Un marco ético teórico para encuadrar la mediación

Articulo de Nora Femenia publicado en intermediacion.com

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A lo largo del desarrollo del campo de la resolución alternativa de disputas, tanto los mismos profesionales, el público, como las otras profesiones y los niveles de supervision y control de servicios se han preocupado por formular standares para la conducta ética en mediación. La motivación ha estado basada en la necesidad percibida de tener que educar al público consumidor de servicios para que pueda elegir un servicio ético; asegurar que los clientes reciban una atencion digna de los standares seleccionados, y proteger la reputación de los mediadores éticos, separando su práctica de la de aquellos que no respeten las normas.

En la historia del desarrollo de la mediación en Estados Unidos, (Moore:1996) la preocupación mayor ha sido la de normatizar la práctica de los profesionales independientes. Por lo general, estas normas no son aplicables de la misma manera a aquellos mediadores que esten en relación de dependencia con una institución, por ejemplo la justicia.

El primer código de ética fue desarrollado por el gobierno, para el Servicio de Conciliación y Mediación Federal, mientras que el primer código para la práctica de mediación en general fue propuesto en el estado de Colorado. Despues, en 1986, siguieron los modelos de práctica ética de la Asociación Americana de Arbitradores, La Asociación de Cortes de Familia, la Academia de Mediadores de Familia, la Sociedad de Profesionales en Resolución de Disputas y la Asociación Americana de Abogados, sección Familia. En su mayor parte, estas normas establecen que los mediadores tienen obligaciones éticas hacia las partes, hacia la profesión y hacia sí mismos. Deben ser honestos y sin prejuicios, actuar en buena fe, ser diligentes, y no buscar el avance de sus propios intereses al costo de los intereses de las partes.

Las mayores responsabilidades de los intermediarios son:

1. Una obligación de permanecer imparcial y mantener “independencia de todo favoritismo o preferencia, ya sea de palabra o de actos, y un compromiso de servir todas las partes a diferencia de servir a una sola.”

2. Asegurarse de obtener el consentimiento informado de las partes, para garantizar que ellas entiendan la “naturaleza del proceso, los procedimientos, el rol particular de la persona neutral, y la propia relación de las partes con el mediador.”

3. Tiene que revelar los límites (si es que los hay) de su deber de confidencialidad, y un compromiso de mantener secreto de lo oído.

4. Evitar conflictos de interés, o la mera apariencia de ellos.

5. Implementar el proceso en el tiempo debido.

6. Asistir a las partes en un proceso que puedan percibir como propio y un acuerdo que van a sostener como suyo propio, y en el cual el neutral “no tiene ningun interés encubierto.”

En casos especiales, se espera que el neutral sepa considerar y poner a consideración de las partes los intereses de partes que no estan representadas en la mesa de negociación, pero que deben ser incluídas.

Tambien es importante que el mediador acepte solamente aquellos casos para los cuales esté preparado, en términos de conocer tanto el procedimiento como la sustancia del caso; que esté siempre aumentando su capacidad profesional y que ayude a los nuevos profesionales en el campo de la resolución de disputas.

Se requiere de los mediadores que planteen al principio del proceso cual es la base para su compensación u honorario. No se debe recibir compensaciones monetarias por la derivación de clientes a la mediación. Cuando hay varios mediadores involucrados, deben mantenerse al tanto con la información necesaria y tratarse con cordialidad. Se puede hacer alguna publicidad de los servicios de mediación ofrecidos, pero no se puede prometer ningun resultado a ninguno de los lados.

Es imposible tener reglas para todos los casos, y hay veces en que inevitablemente se encuentra alguna tensión. Esto es por que hay dos criterios que estan oponiéndose, donde si uno es respetado, el otro debe ceder. Si un mediador se atiene a la confidencialidad mas estricta, entonces no podría proteger a partes no representadas de algunos riesgos. Estas dudas tienen que ser resueltas privadamente aplicando el buen juicio.

Todavia no hay medios, haya o no un comité de ética, para imponer una evaluación y castigo a un profesional actuando de manera antiética. En los Estados Unidos han habido muy pocos casos de violación de la ética en la mediación llevados a la justicia, y han sido resueltos mayormente en favor del mediador.

En lo que sigue de este Seminario, y siguiendo el criterio teórico que sugiere evaluar las prácticas de mediación dentro del contexto cultural donde han sido producidas, se ofrecerá primero un panorama general de la pregunta ética y luego se describirán los valores sobre los que se construye la mediación norteamericana. Dado que dichos valores son fundantes de la práctica tal como se la ha desarrollado en los Estados Unidos, convendrá luego en el trabajo grupal preguntarse cuales son los valores propios de la cultura latinoamericana que deberían motivar la practica de la mediación en el continente.

EL MARCO GENERAL DE LA PREGUNTA ETICA

Toda conducta humana esta motivada por la selección de intereses y valores. Siempre que hay una conducta, hay que suponer que se han tomado previamente decisiones basadas en criterios de valor o utilidad, y estas decisiones afectaran inevitablemente en el futuro a la configuración de poder de los sistemas sociales envueltos. Siguiendo este criterio, la practica de intervenir en conflictos revela siempre algún tipo de apoyo, ya sea por una de las partes, o por un resultado determinado, o por una clase especial de intervención, en este caso la mediación.

Al llegar las partes a la mediacion, por estar envueltas en el conflicto creado, ya han movilizado sus apreciaciones éticas acerca de que es justo o injusto en la situación que los preocupa, y en base a eso han tomado posiciones.
Es en estas situaciones donde hay que preguntarse por el impacto ético de la intervención mediadora. Ética se define aquí como a un sistema de criterios para determinar la elección correcta del curso de acción. La unidad básica de la ética es el acto individual seleccionado de acuerdo a estos criterios. La etica trata de investigar estos criterios, a veces inconscientes, y clarificarlos adecuadamente para que puedan ser aplicados de manera consistente en la evaluacion de la conducta propia.

El impacto indudable del mediador se fundamenta en su poder proveniente de atributos personales, organizacionales, u originados en la situación especifica. Aun cuando pretenda ser totalmente neutral, esto es imposible, ya que no es inexistente, y algún impacto deseado o no deseado tendrá. Dentro de este marco, la pregunta ética aparece: que tipo de rol deseamos para el mediador? para quienes? para que procesos, y con que finalidad?

La ética del mediador se evalúa estudiando la respuesta a las siguientes preguntas: qué tipo de criterios lo llevaron a seleccionar un tipo determinado de intervención? a tomar decisiones, a lo largo de sus intervenciones?

Estamos encuadrando las decisiones tomadas por el mediador a lo largo del proceso como generadas dentro de un marco mas amplio, que es el conjunto de valores, supuestos básicos y filosofías acerca de la conducta humana, que la persona se ha formado a lo largo de su desarrollo. No hay conductas por que sí, todas provienen aunque sea de manera rutinaria u obscura, de cierto procesamiento de información hecho en base a preferencias y valores. Aun conductas habituales como el comer o dormir estan enmarcadas dentro del valor de preservar la vida o supervivencia.

Vision General del Conflicto

Los conflictos son parte inevitable de la interacción humana, y ocurren a todos niveles: intrapersonal, interpersonal inter-grupal e internacional. Se pede definir al conflicto como una competencia en aumento de dos o mas partes que definen a sus objetivos como incompatibles, y cuyo objetivo, entonces, es neutralizar, destruir o posponer la ventaja de la otra parte. Las peleas por el poder o cualquier tipo de recursos definidos como valiosos o escasos constituyen el centro de todos los conflictos sociales. El encuadre general para esta definición de conflicto es la visión de un universo con recursos limitados, donde la ganancia de una parte constituye perdida para la otra. En términos de Fischer, este es el enfoque llamado “ganar/perder.” Si se intenta lograr este resultado usando violencia o fuerza física como el método para reducir a la otra parte, existe la motivación fundamental para los conflictos armados.

Escalar el conflicto usando violencia aumenta el gasto de recursos que las partes deben hacer para mantener la intensidad de la confrontación. Es esta razón la que hace preferible la negociación o mediación, dado que de esta manera no se acaba gastando mas recursos que los que el conflicto inicial necesitaba. La intervención de un tercero también puede asegurar una distribución de los recursos mas igualitaria.

No todos los conflictos se pueden resolver, y no todos los conflictos pueden ser procesados de modo no violento. El peso de algunas variables, tales como quien es la parte que esta manejando mas poder, y que recursos se quieren ganar o mantener, son definitorias. La intervención del tercero esta dirigida a transformar el proceso conflictivo, influenciando su resultado hacia lo que el tercero considera mas deseable. Cada acto de intervención altera el equilibrio de poder, y por lo tanto todo interventor esta abogando por una parte, o por un resultado, o por un proceso.

Cuando se esta abogando por el proceso, como ser por el proceso de mediación de los conflictos, el supuesto básico subyacente es que dado un proceso adecuado, se tendrá un resultado que responde mejor a las necesidades de las partes, y que va a ser de larga duración. Desde este punto de vista, la intervención es “neutral,” solamente desde el enfoque técnico del interventor, quien aplica técnicas reconocibles a un problema de manera objetiva.

El proposito de la intervención es ayudar a la solución, sin fijarse en cual es el tipo de ayuda ofrecido: puede ser conseguir paz entre las partes; resolver el conflicto; o reforzar el poder de ambas partes para enfocar mejor el desacuerdo, o mejorar el proceso de toma de decisiones mientras se trata de resolver el diferendo. Cualquiera sea el caso, el mediador tiene limites que definen cuales son los resultados aceptables de su intervención. Un mediador profesional no puede aceptar una situación en la cual cada intervención acabe en un impasse, un resultado de tipo ganar/perder o violencia entre las partes.

Existen otras maneras de enfocar el conflicto? Algunos teóricos lo ven como innato, lo cual demandaría solo control y coerción de parte del tercero interviniente. Si el conflicto es el resultado de mala comunicación y otros “accidentes” del lenguaje, entonces el foco de la intervención debería ser decir la verdad, proveer información y pensar de manera lógica y clara. Si el conflicto es natural y predecible, entonces lo que hace el mediador es ofrecer mayor conocimiento científico del proceso para educar a las partes en metodos para manejar mejor lo inevitable. Esto nos dice que las intervenciones del mediador dependen y provienen del encuadre o filosofía sobre las causas del conflicto que la persona misma posea. Es en este sentido que se dice que el mediador busca y alienta una solución que le sea aceptable dentro de su propio marco de ideas.

La neutralidad del mediador

El concepto de neutralidad del mediador es clave en este enfoque. Tradicionalmente han sido los mediadores en el campo de disputas laborales incluyendo o no los sindicatos, lo que se han preocupado mas de construir su imagen como neutral, por que su efectividad depende mucho de esta percepción. Hay cuatro elementos incluidos en esta percepción de neutralidad

a) bajo o nulo poder real sobre las partes;
b) alta credibilidad;
c) enfocar el proceso y no el resultado;
d) es importante proveer racionalidad e información adecuada.

Este enfoque es, al menos, incompleto, por que no toma en consideración el tema del balance de poder como dinámica central del conflicto. Dependiendo de la concepción del poder que se tenga, esta idea determinará cual de los diferentes roles se elegirá al intervenir.

Hay muchos elementos en un rol dado: los valores y objetivos subyacentes a su desempeño, el lugar del conflicto dentro de la estructura social, las habilidades del interventor, las expectativas de las partes acerca del tercero, poder y expectativas ascriptas o supuestas, limitaciones debido al puesto, etc.

Que necesita el mediador?

De aquí sigue que un interventor es una persona con un conjunto de valores y objetivos, una base estructural (su desarrollo personal, clase social, educación, etc.); sus habilidades; expectativas formales o informales acerca de su rol; mayor o menor comprensión de la naturaleza de su rol; que tiene su nivel de influencia personal y sus limitaciones. Todos estos elementos configuran de modo individual la conducta de un mediador particular. El punto de partida de cada mediador, entonces, deberá ser un auto-examen profundo de estos componentes de su rol, y un análisis de las oportunidades y limitaciones que tiene para desempeñarse en situaciones de conflicto.

Y que tipo de mediador?

De acuerdo a J. Laue (1982) se podrían agrupar las distintas actividades que desempena un experto en el campo de resolución de conflictos en cinco grandes categorías, descriptas como roles:

1- Activistas. Por lo general son dirigentes en uno de los lados del conflicto, y por lo tanto tienen dificultad para empatizar, negociar o comprometerse con la otra parte. Tiene que tener habilidades para organizar, hablar en público y definir estrategia.

2. Abogados. Trabajan para una parte específica, ya sea contratado por la misma parte o por otra entidad de apoyo. El abogado debe promover la causa en otros ámbitos públicos, negociar de parte de la parte, y ayudar a conseguir un acuerdo que le sea favorable a la parte.

3.- Mediadores. Buscan un buen proceso sin preferencia por ninguna de las partes. Buscando una resolución determinada en conjunto, que envuelva a todos los interesados, el mediador debe ser aceptable a todas las partes. Las habilidades incluyen: facilitar negociaciones, organizar, comunicar, buscar recursos adicionales, y saber armar el paquete del acuerdo.

4. Investigadores. Tienen una base independiente o semi-independiente y proveen descripciones objetivas de una situación conflictiva, aplicando habilidades en la observación, la recolección de datos, y la comunicación oral o escrita.

5. Agentes de la fuerza pública. operan desde un base independiente y tienen el poder de imponer condiciones sobre las partes en conflicto. Al contrario de otros interventores, tienen poder coercivo formal, y pueden especificar una conducta, imponer sanciones que pueden no favorecer los objetivos de nadie, o de una parte, o de todos.

Con este cuadro podemos abarcar todas las posiciones posibles para un tercero interviniente en la disputa. La variable primaria, que determinaría la conducta del tercero es la que averigua por la situación institucional del interviniente: para quién trabaja? quién le paga? que tipo de relación estructural tiene con las partes?

Un marco ético para la intervención mediadora

La premisa básica para la ética en mediación esta descripta en el cuadro 1.
Allí se describe la visión de las personas que es necesaria para el trato ético.

La premisa básica implica para la resolución de conflictos que las soluciones del tipo ganar/ganar, determinadas en conjunto por todas las partes involucradas son preferibles a aquellas tipo ganar/perder donde alguien gana y otro pierde. Estos resultados de la mediación, sin embargo, no están garantizados en una disputa donde hay una extrema disparidad de poder entre las partes.
En el marco de los valores, la pregunta ética a plantear a cada paso del proceso donde se tomen decisiones es la siguiente:

“Contribuye esta intervención a mejorar la situación de individuos y grupos relativamente faltos de poder, aumentando al máximo la posibilidad de que puedan determinar sus propios destinos de una manera consistente con el bien común?”

Que pasa, entonces, con las necesidades y derechos de los mas poderosos? Dada la dinámica del poder, pueden cuidarse a sí mismos. Es esencial que todas las partes en la disputa tengan un mínimo de poder, necesario como para no ser cooptadas, ignoradas o eliminadas por la parte o partes mas poderosas. La resolución de disputas a través de una negociación de buena fe solo puede proceder si existe un grado proporcional de poder. Maute (1990) dice una disputa que es adecuada para mediacion tiene que tener los siguientes caracteristicas:

1. Que sea esencialmente una disputa privada entre partes de poder relativamente parejo;
2. Que haya un marco legal apropiado que sea explicado a las partes;
3. Que todas las partes necesarias esten presentes, con voluntad de entenderse con las otras de buena fe y capaces de participar efectivamente en el proceso.

La importancia de equilibrar el poder esta basado en el valor de mantener o hacer que el juego sea justo. Hay otros valores en los cuales basar una ética de la intervención, pero estos presentados aquí están basados en lo que Rawls llama “fairness as the basis of justice,” Todos los terceros intervinientes o mediadores, deberían considerar su propia posición en relación con los siguientes aspectos del proceso antes, durante y después de la intervención.

1.- La decisión de intervenir:
Quien quiere la intervención? los poderosos, o la gente de su propio grupo, o también la gente que no tiene poder? Hay otras personas mejor equipadas o posicionadas para acometer la tarea? Cuales serán las consecuencias si no se interviene?

2.- La elección de objetivos.
Están claros los objetivos específicos de su intervención, mas allá de un deseo general de “hacer algo”? Son sus objetivos consistentes con la premisa básica de que las personas son fines en sí mismas, y con los valores de respetar/aumentar el poder de las personas, la justicia y la libertad?

Que consecuencias va a tener su intervención si se cumplen sus objetivos? si hay readjudicacion de recursos, esto significa que algunas partes de la poblacion van a sufrir?

3.- Definición del objetivo.
Tiene Ud. una definición del problema amplia y flexible, o esta fijada por su entrenamiento, su experiencia personal, clase social o puesto de trabajo? Ud. cree que los problemas de injusticia se deben a discriminación social o a que algunos individuos son deficientes y necesitan mejorar? Es el conflicto un resultado de comunicación pobre empeorado por la desconfianza mutua, o tiene que ver con la distribución injusta de los recursos, y otras injusticias? La intervención debería reforzar los grupos mas débiles, o usar la persuasión con los mas fuertes? Hay necesidad de ir mas allá e incluir activismo?

4.- Elección de los medios.
La selección de los medios es consciente, abierta y explícita? Tienen todas las partes la misma posibilidad de influenciar al mediador y al curso del proceso de mediación? Es la intervención del mediador coercitiva? Manipulativa? Deberían ser los métodos aplicados para la resolución adversariales o cooperativos? Educar o confrontar? Sensibilizar u organizar ?

5.- Evaluación de las consecuencias.
Cuan seguro está Ud. de que algunas intervenciones específicas producirán siempre los mismos resultados esperados? Quién es responsable por los resultados inesperados negativos? Quién se beneficiará mas de la intervención? Quién podría salir damnificado?
Se puede medir el impacto, y, si no se puede, qué restricciones deberían ponerse a la decisión de intervenir, a la definición de la población a participar en la mediación o en el problema seleccionados y la selección de objetivos y medios?

Algunos de los temas que merecen consideración en relación con el rol de mediador son:

· Si la justicia es el fin último, esto quizás implica incluir la posibilidad de que haya confrontación como un prerequisito para hacer reducción de la tensión luego. El mediador debe por consiguiente ser cuidadoso de incluir otras partes en la mesa de negociación, y debe evitar presionar por una clausura prematura. Esto se puede hacer si el mediador desarrolla una gran tolerancia por la ambiguedad, mientras vigila por las señales que le indicarían que la parte mas poderosa está dandole largas al asunto para demorar o evitar el cambio inminente, mientras reconoce que los grupos externos puedan ver en el proceso sólo una oportunidad de legitimizar sus demandas y nada más.
· El mediador tiene la responsabilidd de mantener a todas las partes informadas de las decisiones a hacer a lo largo del proceso, aun cuando haya situaciones en las que el mediador, confrontado a una gran desigualdad, tenga que ejercer control para guiar el proceso hacia una salida mas igualitaria.
· Más importante todavía es que el mediador tenga la suficiente fuerza de voluntad como para contener la necesidad de atribuirse el mérito del acuerdo logrado por las partes. Una buena resolución del conflicto nunca es el trabajo de una sola persona.

Implicaciones para la práctica

Todas estas consideraciones se aplican al entrenamiento de mediadores. Entre las preguntas más importantes, tenemos: quien debería ser entrenado como mediador? Cuándo se debe intervenir? Es la mediación la forma más adecuada de intervenir?. Los mediadores necesitan aprender desde el primer día que la mediación no es siempre la mejor respuesta al conflicto. Debe evaluar si el conflicto está listo para ser mediado, o si todavía la parte más débil necesita mas tiempo para construir su base de poder a traves de la confrontación, el entrenamiento u otras actividades.

· En disputas en el ámbito laboral/sindicato, existe la generalizada convicción que ambas partes son equivalentes puestas a la mesa de negociación. Pero el poder de negociar en un momento dado depende de una variedad de factores internos y externos a la situacion, y el mediador debe estar alerta a ellos. Muchas buenas intenciones no sustituyen a la comprensión de esas dinámicas, pues una falta de conciencia puede empujar a la parte más poderosa a tomar el control para imponer su posición. Otra obligación es la de estar bien al tanto de información actualizada, como proyecciones financieras, que se necesitan si las dos partes van a cumplir con el objetivo de restablecer la estabilidad económica.

· En disputas por problemas del medio ambiente, la primera responsabilidad comienza con la considerable influencia que el mediador tiene decidiendo quienes son las partes que van a ser admitidas a la mesa. La tendencia desde los años 60s ha sido de un progresivo ensanchamiento de la participación en el proceso de toma de decisiones, y esto ha sido evidente en problemas en relación con el medio ambiente. Hay que estar muy en claro sobre cual es el ámbito en el cual se va a intervenir, pues las fronteras del conflicto ambiental se pueden extender por muchos kilómetros e incluir varias ciudades. El buen uso del tiempo y de las etapas del proceso son los mayores elementos de control del proceso que el mediador dispone, teniendo en cuenta que el impacto del tiempo es muy grande en este tipo de disputas. La política de ejercer poder por medio de dilatar los procedimientos es muy conocida y reduce el margen ético del mediador.

· En disputas de la comunidad, casi siempre es patente la disparidad de recursos y poder entre las partes. No sólo hay diferencia en la capacidad para enfrentar los costos de la intervención del tercero, sino también difieren en experiencias formales ganadas en negociaciones previas. El mediador comunitario no tiene que apurarse en llegar a la mesa de negociación, si haciendo esto disminuye el poder del grupo externo que tiene la confrontación, o la resistencia a negociar hasta que las demandas iniciales se hayan cumplido, como único recurso. En algunos casos, estos grupos sólo estan buscando algun tipo de reconocimiento formal, y esto es todo lo que esperan recibir.

En el sentido mas amplio, existe una responsabilidad por parte de todos los interventores de familiarizarse con la dinámica del poder y con los temas sustantivos de las situaciones en las que están obligados a trabajar para prevenir el daño o la cooptación de las partes más débiles. También deben familiarizarse con los derechos y privilegios constitucionales, administrativos y estatutorios que tienen las partes en conflicto, para evitar legitimizar acuerdos que estén por debajo de stándares y protecciones establecidos desde antes.

Dado que cada conflicto tiene su propio carácter y necesidades, los mediadores tienen que encontrar una solución original, que no sea el traspaso acrítico del mismo modelo exitoso aplicado al conflicto anterior. El mediador tiene la responsabilidad de evaluar el poder relativo de las partes, como también las consecuencias de las actividades de intervención, y retirarse si la intervención va a producir mas desbalances o cooptacion. Finalmente, deben aconsejar a las partes sobre las consecuencias previsibles del acuerdo logrado, si tienen motivos para creer que los stándares aplicables para terminar el proceso de mediación van a causar algun daño posterior.

Para repetir el punto central, todos los mediadores abogan por un interés. De modo que la pregunta que siempre tenemos que hacer es: a quien y a qué servimos con nuestra vocación? Hay una gran diferencia entre los objetivos que promovemos: ya sea paz, mayor poder a los pobres, resolución de conflictos, igualdad, desescalada, cohesión social, reconciliación, el ganar, la verdad o el provecho propio. El único modo de cumplir con este requisito es mantener un continuo sistema de evaluación de los propios valores éticos.

Los valores éticos individuales reflejan y perpetuan los valores sociales aprendidos a traves del proceso de socializacion que la familia, la escuela y demas instituciones apoyan y promueven. El término exitoso de ese proceso es la internalización de los valores comunes y su práctica a nivel del individuo. De esta manera, practicas individuales como la conducta ética se reflejan y amplifican en las normas éticas de un grupo profesional y su práctica, y dichas conductas estan en concordancia con los valores de la sociedad en general, en una constante comunicación y mutua influencia.

Las técnicas alternativas de resolución de conflictos prevalentes ahora son originadas en el pensamiento americano, por lo cual necesariamente expresan y reproducen normas y valores importantes prevalecientes en los Estados Unidos, y se asientan en principios que para esa cultura son básicos y auto-evidentes. El principio básico de que todos las personas son iguales ha determinado el valor de la auto-determinacion individual, y éste se refleja en la forma que la mediación tiene de resolver disputas siempre de acuerdo al respeto por el individuo y sus elecciones.

Hablando en general, para que haya prácticas éticas, una vez elegidos los valores sociales, estos deben ser activamente practicados y tematizados dentro de una definida cultura. Esto implica que los valores son mencionados, discutidos, reclamados y respetados por las personas, para sí mismas y vistos como la norma aceptada para regir las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una correlación entre los valores mencionados a diario y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción social mas amplia. Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las interacciones entre personas. Pasaremos revista a los valores que se aplican a la vida diaria de las personas en Estados Unidos, y veremos como se revelan en la práctica de la mediación, tal como es practicada allí.

I. El derecho individual a la autodeterminación.

Se expresa diariamente a través de sostener la posibilidad de elegir entre varias opciones, aquella que mejor represente los intereses y deseos del individuo. Para lograr esto, se asume que la persona hará una búsqueda inteligente y concienzuda de los costos y beneficios de cada opción. Y esto es mencionado muy a menudo de manera inequívoca, al aceptarse continuamente el derecho de las personas a elegir lo que quieran, hacer sus propios opciones, y que para hacer una decisión informada deben recibir toda la información necesaria. De aqui surge el derecho a la informacion pertinente para poder hacer las propias elecciones.

Siendo el mismo individuo quien pagará los costos de una decisión equivocada, tiene derecho entonces a hacer un proceso personal de decisión independiente hasta las últimas consecuencias. Consecuentemente, se asume que el individuo, recibiendo la informacion adecuada, esta en condiciones de hacer sus propias elecciones sin tutelaje alguno.

Se transmite a través de las familias, donde la aspiración de las madres es darle a sus hijos el máximo numero de opciones posible, mientras simultáneamente se enseña a los niños la manera de analizar el costo/beneficio de cada opción. Si haces esto, tienes el postre ahora, pero pasa tal cosa; si haces lo otro, estas son las consecuencias, etc.

Lo que se respeta en este valor es el derecho de cualquier persona a hacer sus propias opciones, recibiendo la información necesaria. Es claro en casos quirúrgicos, donde a pocos cirujanos se les ocurriría abrogarse el derecho a decidir extirpar los ovarios de una paciente sometida a histerectomía, sin haberle preguntado por su consentimiento antes de la operacion, y explicado exhaustivamente las razones de su decisión. Aun entonces, la paciente tiene el derecho de recurrir a una segunda opinion médica, donde tendrá una información diferente o no que la ayudara a hacer la dificil decision. Si la ética de ofrecer información no está presente, el sistema provee recursos legales de malpráctica que proveen un remedio tardío.

Una consecuencia de este valor es que es socialmente inaceptable, salvo casos de manifiesta incompetencia, hacer decisiones que afectarán los bienes, o la vida de una persona, en su lugar. Mal o bien, cada individuo tiene que decidir los aspectos de su propia vida y hacerse responsable por las consecuencias.

En esta construcción de la mediación, se da especial énfasis a las etapas dedicadas a elicitar información, hacer preguntas de manera especial, abrir un torbellino de ideas y generar opciones, pues todas estas son estrategias destinadas a ampliar la información que las partes necesitan para construir su acuerdo.

La mediación respeta, en este modelo, escrupulosamente la auto-determinación y es congruente con los valores sociales. Se supone que, asi como la disputa es de las partes, también la solución les pertenece a ellas. El mejor acuerdo que el mediador pueda proveer es inferior al acuerdo que las mismas partes quieran. La decisión de mantener parte de la información reservada, o la mas extrema de abandonar el proceso estan dentro de las libertades del individuo.

II. La confidencialidad:

Asegura que toda la información procesada quedará en secreto. El mediador no puede revelar los particulares de la mediación a nadie. La excepción, de acuerdo al sistema legal americano, es la obligación de declarar a las autoridades información acerca de casos de violencia o abuso contra menores. En estos casos, la obligación del mediador es advertir a las partes que su confidencialidad no podrá ser mantenida.
A veces, para mantener este principio, los mediadores ofrecen a las partes la firma de un contrato en el cual las partes aceptan no pedir que el mediador sea forzado por la ley a declarar en ningun juicio de ellas.

III La imparcialidad.

Un mediador debe permanecer imparcial hacia todas las partes. Esto significa no tener favoritismo o tendencia, ya sea por palabras o hechos, hacia un lado y un compromiso de servir a todas las partes y al proceso, en vez de servir los intereses de una sola de las partes.

En el cuadro Numero 2, se han resumido los standares éticos de la Asociacion Americana de Arbitracion (AAA), la Sociedad Americana de Mediación Familiar y de la Asociación de Juzgados de Familia y Conciliacion.

DILEMAS ETICOS DE LA MEDIACION

El valor básico ofrecido por el proceso de la mediación reside en aumentar la capacidad de las partes para hacer decisiones que beneficien tanto su situación actual como la futura. Es en este sentido que se dice que el mismo proceso de mediación tiene que ser una experiencia educacional, que enseñe a las partes nuevas maneras de identificar sus intereses, representarlos inteligentemente y llegar o no a acuerdos donde se los respete. Aumentar los grados de libertad individual para hacer decisiones que mejoren la propia vida es un proceso constante que es estimulado a todos los niveles de la sociedad.

A pesar que, en el fondo, este proceso lleva a desarrollar a las personas, muchos mediadores experimentan una tension entre mantener la actitud de imparcialidad que permite a las partes hacer sus propias decisiones, y el deseo de intervenir directamente y de manera sustancial en el proceso. Deberia el mediador ser mas directivo en algunos casos? Dentro de una cultura autoritaria, que no tenga establecido el valor de la autodeterminación, se aceptaria que el mediador pueda o deba arrogarse la posibilidad de decidir por las partes, o permitirse ofrecer consejo profesional. Las mismas partes considerarían natural pedir esta intervención. Pero, cómo es visto este aspecto en el contexto de la mediación americana? El Profesor Baruch Bush presenta lo que el llama “dilemas éticos” (1992:16)

DILEMAS ETICOS

Dado que el mediador se supone que tiene que mantenerse imparcial frente al proceso, cual sera su actitud en las siguientes situaciones?

A) Las partes mismas solicitan alguna recomendación o una decisión del mediador.

Ejemplo:
En una mediación por divorcio, se han arreglado todos los temas menos uno- el valor del negocio que es la mas valiosa propiedad de la familia y tiene que ser evaluada para poder terminar el proceso. Por mas que las partes discuten y conversan, no se ponen de acuerdo en un simple numero. Se vuelven al mediador y le piden que sea el quien haga la decision, que ellos van a aceptar como definitoria. Dado que las partes lo han pedido, debe el mediador dar el numero que le parezca correcto? O deberia negarse, aunque se lo pidan?

Analisis:
Si el mediador acepta, garantiza el acuerdo de la disputa, pero saca el control del proceso de las partes , disminuyendo de este modo el valor de la autodeterminacion de las mismas. O, quizas no hay problema de auto-determinacion, dado que ellas mismas lo han pedido?
Las consecuencias de esto es que, si las partes saben que el mediador puede tomar parte en la decision final, este conocimiento puede disminuir tanto el potencial para la auto-determiancion como la confianza en la completa imparcialidad del mediador.

B) Antes que haya un acuerdo, el mediador piensa que sabe cual seria la solucion ideal, que todavia las partes no han visto, pero que probablemente van a considerar deseable.

Ejemplo:
En un caso de conflicto sobre compensacion por danos personales, las demandas basicas de ambas partes, tal como se lo han dicho a la mediadora en la reunion individual, coinciden. La victima dice que le convendria sacar unos $ 30.000, mientras la otra parte confiesa que espera tener que pagar alrededor de $ 35.000. Cualquier suma en el medio va a ser facil de sugerir, para terminar con el acuerdo.

Analisis:
Si la mediadora ofrece su opinion, va a privar a las partes del proceso, y del sentimiento de estar haciendo sus propias decisiones. Es posible que el riesgo sea gastar mas tiempo y aun llegar a un impasse, pero estos son costos normales del proceso.

C) El mediador esta tentado de oponerse a una solución lograda por las partes.

Aqui las partes estan haciendo lo que pueden, pero el resultado es una solucion de mala calidad. Puede haber varios tipos de deficits:

1. Por que la solucion es ilegal

Ejemplo:
Marido y Mujer acuerdan en la mediación por divorcio que, por diversas razones, el marido va a tener la custodia del único hijo, un varón de once anos. La Mujer acuerda que ella firmara un documento renunciando a todos sus derechos de visitar al hijo. Las partes han discutido todos los aspectos y convienen que esta es la mejor solución para los dos. La ley establece, sin embargo, que no se puede ceder definitivamente la custodia del hijo sin causas graves.

Análisis.
En dicho caso, debería el mediador intervenir? Debería preguntarle a las partes si se han fijado en los aspectos legales de su decisión? Debería decirles cual es la regla legal, y sugerirles que hay que buscar otra solución? Tendrían que tener conductas diferentes un mediador público, trabajando para el estado de un mediador privado?
En ambos casos, si el mediador bloquea el acuerdo, está cruzando la línea entre mediador y consejero legal. Pero, si no dice nada, esta condonando un acuerdo que es ilegal o inválido. Si el acuerdo necesita la aprobación del juez, se está derrochando el tiempo de las partes en una mediación inútil.

2) por que la solución es injusta debido al balance de poder

Ejemplo:
En un caso de danos personales, el abogado de la víctima ha aceptado la primera oferta de compensación, que es claramente una décima parte de lo que el asunto podria valer razonablemente en un juicio. El abogado de la víctima no esta, obviamente, tan preparado y brillante como el abogado de la otra parte, que ya se está preparando para un acuerdo claramente ventajoso. Por supuesto, la víctima misma, en su ignorancia, no se da cuenta de la gran diferencia en la estimación de su compensación.

Análisis:
En este tipo de casos, y para prevenir injusticias hechas a partes mas débiles, debería el mediador ir mas allá de preguntarles a las partes si entienden los términos y las consecuencias de su arreglo? Si ha preguntado a la parte mas débil, y parece que entienden y aceptan el acuerdo, debería sugerirles que busquen un un abogado? Si la parte mas débil no quiere contratarlo, debería la mediadora insistir en que lo tenga antes de firmar el acuerdo? Si ya tiene representante, debería el mediador hacerles ver que están aceptando un arreglo catastrófico? O debería negarse a escribir el borrador del acuerdo, sin decir por que? Si hace todo esto, al convertirse en consejero legal, está comprometiendo su imparcialidad, y disminuyendo la auto-determinación de sus clientes,. Por el otro lado, se convierte en parte de una gran injusticia.

3) Porque la solución es injusta o estúpida, aunque no haya diferencia de poder:

Ejemplo:
En una mediación acerca de un arreglo de negocios que fracasó, la persona que financió el dinero está furioso con el deudor, despues de tantos meses de esperar el pago. El deudor le ofrece algo de dinero $ 30% de lo que le debe, mas “todos los muebles, máquinas y libros del negocio.” El mediador conoció el negocio y sabe que todo eso no vale gran cosa. Pero el prestamista esta ansioso por terminar de una buena vez, y acepta los muebles en la esperanza que valdran algo. El mediador piensa que esta actuando no racionalmente, sino a causa de una gran frustración con el deudor, y quiere sacarse el problema de encima de una vez.

Análisis:
En general, mas allá de preguntarles a la parte que está haciendo el “mal negocio,” si entiende completamente lo que está haciendo, se puede hacer algo mas? Debería sugerirsele consejo legal, especialmente si no está representada? O advertirle que está haciendo algo erróneo y pedir un período de enfriamiento antes de que se firme el acuerdo? Si todo esto falla, podría el mediador rehusarse a escribir el acuerdo? Todos estos pasos sirven para evitar salidas injustas, pero imponen los valores del mediador sobre las partes, comprometen la imparcialidad y tienen el riesgo de perder el acuerdo.

4) Por que la solucion es adversa al interes de partes no representadas (especialmente los ninos)

Aquí la situación es una donde las partes hacen un arreglo que evidentemente va a perjudicar una tercera parte ausente de la mesa de mediación. Por lo general, estos casos son casos de divorcio.

Ejemplo:
La Mujer acepta un acuerdo por el cual el Marido va a pagarle una buena suma mensual para mantenerla a ella y a dos los hijos varones, si ella renuncia a pedirle que comparta su tenencia en las vacaciones. El Marido tiene una nueva situacion en otra ciudad y no desea introducir los hijos en su nueva pareja. En el futuro, él decidirá cuando y cómo se relacionará con los hijos.

Analisis:
Mas allá de preguntarles a ambos si entienden lo que estan haciendo, cuánto mas lejos debería ir el mediador para asegurarse que los intereses de los ninos estan incluídos? El mediador sabe que los hijos necesitan relacionarse con el padre para su desarrollo emocional, y con este acuerdo estan condenados a no verlo. Dado que son los menores las partes mas vulnerables, está bien que el mediador se calle la boca? Es este valor de proteger a los menores más o menos importante que el valor de la auto-determinación?

D) Casos de coerción entre las partes.

Ejemplo:
En un caso de divorcio, con antecedentes de violencia, el Marido habla de una manera amenazadora, hace frecuente contacto visual con la Mujer y presenta sus demands de una manera enojada y a presi’on. La Mujer apareció intimidada, pero verbalmente niega que esté haciendo decisiones motivada por el miedo y expresa deseos de terminar cuanto antes y estar liberada de la presión. El mediador sabe que la presión continúa todavía, pero ella parece decidida a aceptar el acuerdo.

Análisis:

deberia el mediador discontinuar el proceso, debido a la coerción presente? Si lo hace, evita usar la mediación como instrumento de coacción, pero le niega a la Mujer el derecho de hacer decisiones acerca de cómo usar la mediación para sus propósitos. La Mujer veria negada su libertad de elegir, ya sea por la conducta del Marido, o la del mediador. En cualquier momento en que le mediador interviene para proteger una parte de la coerción del otro, aun cuando las partes insistan en que no necesitan protección, hay un elemento de paternalismo inconsistente con el principio de libre determinación.

E) Casos de coerción por el mediador.

Sin una adecuada preparación crítica, y aún un cambio profundo de mentalidad, el rol de experto que los profesionales desempeñan frente a la población en general, llevaría (especialmente en casos donde las partes carezcan de educación suficiente, sofisticación o habilidad negociadora) a acuerdos generados e impuestos por el mediador. La autodeterminación de las partes se vería gravemente perjudicada si el mediador, preocupado por demostrar un alto nivel de acuerdos, usara coerción de cualquier tipo para obtenerlos.

Ejemplo:
En un proceso de mediación en un caso de injuria personal, la víctima ha hecho una demanda bastante razonable. La otra parte, representada por un abogado, ha rechazado esta suma. El mediador, que tiene experiencia de casos similares, sabe que la víctima podria bajar mucho mas su pretensión, aun cuando ahora es bastante razonable y justa. Las dos partes conocen la experiencia del mediador y lo ven como una persona justa, por lo tanto no van a discutir su sugestión.

Analisis:
Debería el mediador presionar a la víctima, para que baje la suma demandada y se cierre el proceso con un acuerdo? Debe el mediador empujar para el lado que posiblemente va a ceder más, con el fin de lograr el acuerdo? O debería estar presionando a la otra parte, y hacerle ver que la suma ya es bastante razonable? Si para esto debe hablar directamente con la parte y obviar al abogado, es esto apropiado? Si él esta promoviendo directamente un tipo de acuerdo específico, es esto coercitivo?

F) Casos que presentan la sospecha de que una parte es incapaz de tomar decisiones.

Ejemplo:
En un proceso de divorcio el Marido aparece deprimido, responde con respuestas vagas y parece estar pensando cualquier otra cosa. Si se le pregunta si desea continuar con la mediación, responde que sí, pero inmediatamente parece perdido nuevamente.

Analisis:
El mediador enfrenta varias preguntas. Si la parte no puede tomar decisiones informadas, es posible que su consentimiento este viciado. Debería el mediador suspender la sesión? Posiblemente, si descubre que la parte no puede procesar información adecuadamente, y si no quiere ser responsable de tener un arreglo obtenido, al menos parcialmente, por coacción de la otra parte que es mas hábil para procesar y decidir información.

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Este material ha sido preparado aplicando conceptos de los siguientes autores:

Laue, J.H. (1982) “Ethical Considerations in Choosing Intervention Roles,” Peace and Change: A Journal of Peace Research, 1982, 8, 29-42.

Lemmon, John Allen (Ed) (1984) Ethics, Standards, and Professional Challenges Mediation Quaterly, (San Francisco:Josey Bass)

Baruch Bush (1992) The Dilemmas of Mediation Practice (DC:National Institute for Dispute Resolution)

Moore, Christopher (1996) The Mediation Process. Practical Strategies for Resolvi ng Conflict (2nd Edition) (San Francisco: Josey Bass Publishers)

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